上世纪八十年代鲁布革水电站是我国首次国际招标的水电项目。招标文件采用FIDIC合同文本，按照世界银行国际性竞争（ICB）规则采购。在评标过程中，评标委员会与三家报价入围公司进行了多轮谈判，三家公司在工期不变、标价不变的前提下，按照招标人意愿、修改施工方案和施工布置，主动提出优惠条件和合理化建议，最后日本大成公司为了保住标价最低的优势，提出以41台新设备替换原来标书中所列的旧施工设备，在完工之后赠予中国，还提出免费培训中国技术人员和转让一些新技术的建议以便获得中标资格，这正是招标人希望通过招标方式从而择优选择中标人体现公共利益优先的样板。

鲁布革水电站项目管理制度的改革是我们国家引进工程项目法人负责制、招标投标制、工程监理制、合同管理资本金制等一系列先进管理制度的模板[1]。

但是，如果依据现行《招标投标法》第五十七条之规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，”合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款自应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。“招标人和中标人即不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”故而，有专家认为，合同价格属于要约的实质性内容，新增设备和其他优惠条件的反要约得到招标人的承诺就是签订了背离合同实质内容的其他协议，涉嫌违法。也有专家认为这属于合法澄清，属于正偏差。该案例发生在《招标投标法》颁布之前，依据亚行的招标规则是可以的。但是依据我国现行法规就可能涉嫌违法，监督部门一般都不会允许这类涉嫌改变合同实质内容的“澄清”。

招投标制度作为竞争性缔约的法律形式之一，其核心的法律调整原则依然是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。在这种法律关系中，公法的内涵主要是通过程序控制，重在维护和保障市场交易秩序。私法的内涵重在保障当事人订立合同过程中“契约自由，意思自治。”故此，一方面，《招标投标法》与《招标投标法实施条例》以社会利益为本位，站在社会本位的高度追求对国家、经济和社会的平衡协调；另一方面，对招标投标活动规范的目的就是通过一种特殊的缔约形式签订一个民事合同。在这里，公法规制重点在于维护招投标中的公开、公平和公正的竞争秩序；而私法规制的重点在于不违反法律法规的强制性和禁止性规范的前提下，实现合同当事人意思表示一致的协议。既然学界公认招标公告是要约邀请，投标是邀约，中标通知书是承诺。由于合同订立在本质上是合同当事人双方意思表示一致的过程，就大型工程项目而言，和一般买卖合同不同，作为非常技术性又特别专业工程合同，绝非在一个仪式性极强而时间极其有限的法定招投标的定标过程之中，就能讨论完善。所以，世界各国的招投标的程序，都是将复杂的大型项目的招投标过程中，看成了两个意思表示一致的过程：首先是就合同的必要条款的意思表示一致的协议，它可以被视为是合同的预约；其次就是合同双方当事人就预约的内容，双方当事人聘请的专业人员在预约基础上进一步的谈判，其在预约选定的谈判对手的基础上，在“意思自治，契约自由”原则之下的磋商和深入谈判，才最终确定了本合同的全部内容。

最高人民法院2012年《关于买卖合同的司法解释》业已肯认了预约的存在，因此，所谓的招标投标法无非就是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种社会关系的法律规范的总称[2]。但其本质上还是以私法法律关系为主；公法法律调整的目的仅仅旨在保障招投标过程的“公开、公平和公正”。故此，允许中标通知书发出后，双方当事人就合同履行的细节继续予以磋商，应是招投标法律规制的题中应有之义。

2004年6月17日，铁道部委托中技国际招标公司为铁路第六次大提速进行时速200公里动车组招标，本次招标取得的成果举世瞩目。被称之为“一个被写入斯坦福大学教科书的经典案例[3]”。

该项目招标公告在《人民铁道》以及中国采购与招标网同时发布。名为《时速200公里铁路动车组项目投标邀请书》。公告明确投标企业必须是“在中华人民共和国境内合法注册的，具备铁路动车组制造能力，并获得拥有成熟的时速200公里铁路动车组设计和制造技术的国外合作方技术支持的中国制造企业(含中外合资企业)”。公告用了“技术支持”规避了“要求联合体”的法律约束。但在招标投标活动中要求外国企业必须和中国三家企业组成联合体投标。

依据我国现行《招标投标法》第三十一条第三款的规定，“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争”，铁道部实质上要求组建联合体投标的做法涉嫌“违法”，公告的内容也不符合法律规定的格式。

有专家认为用“技术支持”表述没有违反第三十一条的规定，是擦边球；有专家认为用市场换技术是国家基本战略应当理直气壮做出“除外”规定。

应当说，在我国现有的招投标管制法律法规体系下，本属私法权利的定标权变为公法规制的复合体[4]。在招标人看来，签订合同应受司法调整，权利人可以充分地利用并自由地处分自己的财产；在行政部门看来，它是行政管制，是政府对企业特别是国有企业经济活动进行行政管制的行为，受公法调整。

私法的“从归属到重利用”的物权制度注重对法人依法享有的对物的直接支配性和绝对保护性，其价值取向在于维护国有法人对物的支配和利用，故此我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线；淡化所有权归属，强化占有的法律保护；并应奉行合意主义为原则[5]，其关注重点在于物权的确认、保护与自由流转秩序的维护。[6]公法的行政监督权，其价值取向在于维护和增进公共利益和公众福祉，制度规则只应旨在为了最大多数人最长远的最大利益，故而只考虑部门权力配置，而忘却合同本质是意思表示一致的协议，这里的意思表示只能是表达招标人自己经济需求的意思表示。而不应是合同当事人之外的其他人利益的意思表示。

我们认为，修法时应注意类似规定是否可以删节、模糊处理或作出有利于国家根本利益的除外条款。

中国两个最成功的招标案例用现行招标法规审视不是涉嫌是否合法，就是实质上违法，值得我们在修法时深思。

修法在厘清公法和私法边界的同时，还应正确区分合同成立和生效的区别、预约合同和本约合同的区别、行政行为和民事行为的区别、债权行为和物权行为、负担行为和处分行为的区别。

区分原则的理解与适用为德国法律行为理论的基石；也是我们理性修法的基础。